Ceux qui souhaitent constituer un dossier contre NRJ Mobile et qui n'ont plus de copie des conditions NRJ Mobile en vigueur avant le 19/10/2006 peuvent adresser un e-mail au webaster à jurisprudence@libertysurf.fr qui transmettra la version pdf du document.

L'argument utilisé par NRJ mobile lors de l'audience qu'il s'agit d'un contrat unilateral est complètement bidon: Imaginez que vous achetez un billet pour aller au théatre. C'est un contrat unilatéral car seul le théatre est obligé de produire la pièce; vous n'est pas obligé d'y assister. Le théatre ne peut sous prétexte que le contrat est unilatéral décider de projeter le film de la pièce à la place du spectacle live. Vous avez acheté un ticket d'entrée: la carte SIM vendue 15€, même si ça fait partie d'un pack avec téléphone. NRJ ne peut réduire les prestations promises au moment de l'achat.

Juridiction de Proximité d'Antony

Audience du 5 décembre 2006 à 13h30

RG N° 91-06-000315

Demandeur (pour):

M. Z

Défendeur (contre):

NRJ Mobile SAS

22, rue Boileau

75203 Paris Cedex 16

RCS de Paris B 421 713 892

Faits et Procédure

NRJ Mobile SAS (NRJ) est un opérateur de téléphonie mobile virtuel (ou MVNO) qui ne dispose pas de son propre réseau de téléphonie mobile mais qui commercialise ses services en se servant du réseau de la Société Française du Radiotéléphone (SFR), moyennant paiement de diverses redevances à cette dernière.

Fin 2005 et début 2006, NRJ avait diffusé largement de la publicité et documentation commerciale pour son service de téléphonie mobile à carte prépayée où le principal argument de vente était "la recharge sans durée de validité."[Pièce 1] Et encore

" pas de perte de temps pas de perte d'argent

NRJ mobile invente la recharge sans durée de validité!

Vos minutes, vos SMS et vos MMS non utilisés sont conservés.

Pas de stress à la fin du mois."[P 5]

La presse, sans doute alertée par NRJ, faisait éloge de ce nouveau principe de tarification [P 6]. J'ai été pleinement convaincu par ces arguments, car maintes fois avec mon précédent opérateur GSM à carte prépayé j'ai perdu mon crédit faute de recharger à temps. Souvent à l'étranger le jour fatidique, je ne pouvais recharger. Par ailleurs je téléphone peu avec mon mobile : recharger au rythme imposé par les valeurs et durées des recharges me laissait avec un crédit important toujours en risque de perte par oubli ou impossibilité de rechargement. Faute de mieux je suis resté chez Bouygues Télécom pendant plus de 6 ans. Mais voilà qu'apparaît NRJ Mobile, un opérateur qui répondait à mes attentes. (Tout ce qui concerne téléchargement de musique, clips vidéo ou sonneries est sans intérêt pour moi.) Les 27 mars 2006, 03 avril 2006 et 09 mai 2006 j'ai commandé trois packs téléphone mobile plus carte SIM avec compte prépayé rechargeable et les numéros personnalisés 0606XXXXXX, 0606YYYYYY et 0606ZZZZZZ[P 15], pour utilisation par moi-même et mes proches [P 1]. Ces contrats étaient sujets aux CGU de NRJ Mobile du 1 janvier 2006[P 4]. J'ai indiqué mon refus de tout message SMS/MMS/E-mail provenant de NRJ en cochant les cases adéquates du formulaire prévu pour la ligne 0606XXXXXX utilisée par moi-même[P 2].

Or le 21 septembre 2006, un SMS a été reçu de source inconnue sur le 0606XXXXXX. Habituellement j'efface sans lire ce genre de SMS mais par hasard j'ai lu ce SMS dont voici le contenu :

"Info NRJ mobile : vos tarifs et recharges évoluent au 19 oct 06. Avant de recharger consulter votre espace client sur nrjmobile.fr".

(Aucun SMS avec un contenu semblable n'a été reçu sur les 2 autres numéros.)

J'ai allumé mon ordinateur ; je suis allée sur internet, j'ai cherché sur le site indiqué; Et, en effet, sur une page de son site internet, NRJ annonçait son intention de supprimer les recharges sans durée de validité à partir du 19 octobre 2006[P 11]. Vous ne pouvez imaginer mon angoisse, ma consternation et mon indignation devant cette violation flagrante d'un engagement contractuel pris si récemment moins de 6 mois pour le dernier contrat. C'était tout sauf "Pas de stress à la fin du mois". J'ai rapidement envoyé une lettre recommandée avec avis de réception pour protester contre cette violation du principe de l'intangibilité du contrat et exiger le maintien des conditions contractuelles initiales. [P 9,10] NRJ n'a pas daigné répondre et à la date du 19 octobre, NRJ est revenu sur son engagement de proposer des recharges sans durée de validité et n'offre depuis cette date que des recharges avec durées limitées. [P 11] Moins de 6 mois après avoir convenu la formation des contrats dont le seul avantage par rapport à la concurrence était les recharges sans durée de validité, NRJ a décidé unilatéralement et contre mes protestations de se mettre dans une situation flagrante d'inexécution contractuelle qui m'est préjudiciable.

Pour obtenir réparation de ce préjudice j'ai assigné NRJ Mobile SAS devant la juridiction de proximité d'Antony par déclaration au greffe.

Arguments:

Le principe de l'intangibilité des contrats est consacré par l'article 1134 du Code civil en 1804. "Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites." Ce principe n'est pas seulement bicentenaire, il est vieux de deux mille ans car hérité du droit romain. Même un juge ne pourrait modifier les clauses d'un contrat que si la loi le prévoit, notamment pour annuler une clause abusive (article L132-1 C. conso.). Un léger aménagement audit principe à été introduit récemment.

L'article 114 de la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle a inséré une section XI "Contrats de services de communications électroniques" comprenant les articles L121-83, 84, et 85 dans le chapitre Ier du titre II du livre Ier du Code de la consommation. L'article L121-84 résulte en fait de la transposition en droit français du paragraphe 4 de l'article 20 de la directive communautaire 2002/22/CE dite directive "service universel". Dans le projet de loi adopté en première lecture par le Sénat le 15 avril 2004 (voir annexe), l'article L121-84 n'avait pas encore sa forme définitive n'étant composé que de ses deux premiers alinéas. Conscient du danger que ce texte préliminaire posait pour le principe de l'intangibilité du contrat, le législateur a introduit dans le texte de loi final un troisième alinéa qui est crucial pour l'issu de ce litige comme nous verrons par la suite.

Il est question dans ce litige de savoir si une certaine classe de personne, professionnelle en l'occurrence, qui a formé un contrat avec une deuxième personne, consommateur en l'occurrence, peut modifier à volonté ce contrat, diminuant les obligations du professionnel ou augmentant les obligations du consommateur ou les deux, sous prétexte que le professionnel en question fournit un service de communications électroniques. Il est évident que non! Pourquoi un tel professionnel -NRJ Mobile- bénéficierait-il d'un privilège exorbitant du droit commun alors qu'aucune autre classe de personne professionnelle ni simple particulier n'en bénéficie? La vérité est que le privilège que NRJ s'octroie pour piétiner mes droits, n'existe pas.

NRJ s'est apparemment inspiré des 30 premiers mots de l'article L121-84 du Code de la consommation dans ses démarches illicites en méconnaissance totale des 109 mots qui complètent l'article, et en particulier du troisième alinéa. Voici pour mémoire ces 30 premiers mots : "

Tout projet de modification des conditions contractuelles de fourniture d'un service de communications électroniques est communiqué par le prestataire au consommateur au moins un mois avant son entrée en vigueur, "

Ces mots ne signifient pas que tout projet et n'importe quel projet de modification des conditions contractuelles est valable. L'article L121-84 encadre strictement les modifications possibles aux conditions contractuelles. L'article L121-84 étant dérogatoire au droit commun des contrats, il s'interprète strictement. L'article L121-84 est d'ordre public ; on ne peut y déroger par des conventions particulières (C. civ. art. 6); la méconnaissance de son premier alinéa est sanctionnée pénalement. Partant, tout acte méconnaissant l'article L121-84 est nul et le droit commun s'applique. L'article L121-84 pose des conditions cumulatives de fond et de forme à la validité des projets de modification des conditions contractuelles. La plus importante, de fond, est posée par l'alinéa 3 de cet article (I) alors que les deux précédents alinéas posent des conditions de forme. (II) La méconnaissance d'une seule de ces conditions conduit à la nullité du projet de modification contractuelle, lequel, illicite en l'état actuel est préjudiciable au demandeur(III).

I La méconnaissance de la condition de fond posée par l'alinéa 3

Le contenu du projet de modification des conditions contractuelles méconnaît l'alinéa 3 de l'article L121-84 C. conso.

Examinons ce 3^ème alinéa : "

Toute offre de fourniture d'un service de communications électroniques s'accompagne d'une information explicite sur les dispositions relatives aux modifications ultérieures des conditions contractuelles."

Ce troisième alinéa n'est pas un voeu pieux : il conditionne et circonscrit l'application du premier alinéa. Le fait que l'offre soit assortie d'une "information explicite sur les modifications ultérieures" permet au consommateur de prendre la mesure des obligations réciproques liant prestataire et consommateur susceptibles d'évoluer ainsi que l'étendu de ces évolutions. Le consentement du consommateur au contrat à intervenir ainsi que ses éventuelles modifications doit être éclairé; il doit être prévenu. Le professionnel est évidemment limité aux modifications décrites dans l'information transmise. Le professionnel dont l'offre n'est accompagnée d'aucune information ni explicite, ni implicite, ni générale sur les 'modifications ultérieures', jouit-il d'une liberté totale pour modifier le contrat à son gré ? Bien sur que non! L'offre de NRJ que j'ai acceptée n'était accompagné d'aucune "information sur les dispositions relatives aux modifications contractuelles ultérieures", les dispositions en question étant inexistantes. NRJ se trouve donc dans l'impossibilité de modifier les conditions contractuelles que j'ai acceptées. Partant les nouvelles conditions que NRJ m'impose sont illicites et me causent un préjudice.

NRJ Mobile méconnaît non seulement l'alinéa 3 de l'article L121-84 mais aussi les alinéas 1 et 2 qui posent des conditions de forme.

II Les vices de forme de la procédure de modification contractuelle

Subsidiairement, l'absence de communication du projet de modification contractuelle à l'abonné entraîne la nullité du projet de modification lui-même.

1. NRJ n'a pas obtenu mon acceptation des messages électroniques comme l'exige l'article 1369-2 du Code civil concernant l'exécution des contrats, parce que j'avais coché les cases adéquates pour refuser les messages SMS/MMS/E-mail, lors de la configuration de la ligne [P 2]. Le SMS reçu le 21 septembre 2006 est en conséquence un message indésirable -un Spam- destiné à être effacé sans lecture. L'envoi de Spam est une infraction réprimée par l'article L.34-5 du Code des postes et communications électroniques. Si jamais NRJ était à l'origine du SMS reçu, elle ne pourrait s'en prévaloir par l'application de la règle Nemo auditur. Un message SMS est de part sa nature éphémère, immatériel et rapidement effacé pour laisser la place à un SMS ultérieur. Sa réception est souvent bloquée suite à une saturation de la mémoire du téléphone ou de la carte SIM ou suite à un autre problème technique. Il est impossible d'en vérifier l'origine. Un SMS n'est pas un courrier électronique au sens des articles 1369-1 et suivants du Code civil parce qu'il n'est pas livré à une adresse électronique mais à un simple numéro de téléphone. Le SMS reçu le 21 septembre n'était pas signé. Il ne m'a pas été adressé personnellement. Le numéro de l'appelant ne correspond à aucun numéro figurant dans la documentation de NRJ. Partant, le SMS reçu ne peut constituer une notification valable de modification de conditions contractuelles.

2. L'article 1369-9 du Code civil précise que pour un destinataire n'ayant pas accepté les courriers électroniques, "la remise d'un écrit sous forme électronique est effective lorsque le destinataire, après avoir pu en prendre connaissance, en a accusé réception." N'ayant jamais reçu d'accusé de réception le SMS en question n'est pas effective. Le délai de préavis d'un mois n'a toujours pas commencé à courir.

3. Le SMS reçu ne précise pas les modifications contractuelles envisagées mais se limite à avertir de leur existence. Il invite à chercher ces informations sur le site internet de NRJ ce qui est un manquement à l'obligation de communiquer les informations au consommateur dont le rôle est nécessairement limité à celui de récipient passif qui n'a pas à faire une recherche active d'information. A supposer donc qu'un message SMS pouvait constituer une notification valable, celui-ci, par son manque d'informations claires et précises et la nécessité pour l'abonné d'effectuer des recherches complémentaires, ne correspond pas à la communication exigée par l'alinéa 1 de l'article L121-84.

4. La page internet précitée ne contient pas comme l'exige l'alinéa 1 "l'information selon laquelle ce dernier peut, tant qu'il n'a pas expressément accepté les nouvelles conditions, résilier le contrat sans pénalité de résiliation et sans droit à dédommagement, jusque dans un délai de quatre mois après l'entrée en vigueur de la modification." Non seulement ce manquement entraîne la nullité de la prétendue communication du projet de modification contractuelle mais il est constitutif d'une infraction réprimée par l'article L121-85 C. conso.

5. A supposer la communication du projet de modification de conditions contractuelles par SMS valable, le SMS étant reçu le 21 septembre, aucun changement des conditions contractuelles ne pouvait intervenir avant le 21 octobre. Ne respectant pas le délai de préavis légal, ledit projet est nul. La mise en œuvre d'un projet de modification contractuelle nul est illicite.

6. L'alinéa 2 de l'article 2.2 des CGU NRJ Mobile du 1^er janvier 2006 applicables à mes contrats stipule

"2.2 Personnalisation du numéro

Dans l'hypothèse où vous bénéficiez de ce service vous vous engagez à conserver ce numéro pendant une durée minimale initiale de neuf (9) mois à compter du premier appel, durée pendant laquelle vous vous engagez alors à utiliser ce numéro pour émettre et recevoir des appels et à recharger votre Carte."[P 4]

Je bénéficie de la personnalisation du numéro pour les trois contrats. En conséquence, les contrats qui me lient avec NRJ sont des contrats à durée déterminée (suivi après la période initiale à durée déterminée de 9 mois par une période à durée indéterminée).

Or l'alinéa 2 de l'article L121-84 du Code de la consommation permet au consommateur de "exiger l'application des conditions initiales jusqu'au terme de la durée contractuelle" pour les contrats à durée déterminée. Les trois contrats étant encore dans la période initiale, j'ai exigé par LRAR [P 9,10] l'application des conditions initiales ; NRJ n'a jamais répondu à cette lettre : c'est une faute et une manifestation de mauvaise foi. NRJ est donc en violation de l'article précité ainsi que de l'article 1134 du Code civil qui exige que les contrats soient exécutés de bonne foi.

7. Le SMS reçu est totalement dépourvu des mentions légales obligatoires : dénomination sociale, forme, capital social, numéro d'identification SIREN, "RCS" et ville du greffe d'immatriculation (décret n° 84-406 du 30 mai 1984 dont la méconnaissance est punie d'une amende de 750 euros ; art. 1369-10 C. civ.) Le SMS que j'ai reçu, apparemment de NRJ, le 21 septembre 2006 relève donc une troisième fois du droit pénal.

Criblée de vices, la notification est nulle et non avenue. Elle ne peut produire d'effets opposables au demandeur. Le projet de modification contractuelle qui en dépend est en conséquence nul et non avenu et les anciennes CGU en date du 1 janvier 2006 restent en vigueur pour les trois contrats litigieux.

Il en résulte que la suppression des "recharges sans durée de validité", sans notification valable, sans le consentement du demandeur, sans que cela soit prévu dans l'offre initiale est constitutive d'une rupture de contrat brutale et fautive de la part de NRJ qui cause un préjudice financier et moral au cocontractant qu'il convient de réparer.

III Le préjudice

Les nouvelles recharges proposées par NRJ ont des durées de validité de 7 jours à 4 mois[P 11]. Entre le 27 mars 2006 et le 7 octobre 2006, une période de plus de 6 mois j'ai effectué une seule recharge de 20 €. Mes dépenses en téléphone mobile s'élèvent donc à environ 40 € par an et par ligne[P 12]. Les nouvelles recharges m'obligeraient à dépenser 150 € par an et par ligne pour éviter la perte de mon crédit par le simple passage du temps et de me retrouver dans l'impossibilité d'émettre des appels quelle que soit ma consommation réelle (voir calculs en annexe 2). Je subis un préjudice de 110 € par an et par ligne. Mon attente légitime était de pouvoir utiliser ces 3 abonnements pendant au moins 5 ans, durée de mon précédent abonnement chez Bouygues Télécom. Cela fait une perte de 3 X 5 X 110 € ou 1650 € (que l'on peut aussi qualifier de perte de chance d'économiser cette somme). Elle représente le supplément que je devrai verser à NRJ pour maintenir le même niveau de service que sous les CGU révoquées par NRJ.

L'instauration d'un système de recharge à durée de validité limitée m'impose une contrainte fâcheuse : l'obligation de recharger mon crédit régulièrement avant une certaine date pour éviter la perte du crédit et maintenir la possibilité d'émettre des appels.

Outre le préjudice financier, NRJ par le cumul des inconvénients infligés, ses fautes, sa mauvaise foi et le mépris total qu'elle témoigne à l'égard de l'abonné que je suis me cause un préjudice moral que j'évalue à 1000 €.

Par ailleurs, j'ai engagé des frais de 20 € pour mener cette procédure (lettres recommandées, extrait k-bis, photocopies).

Prétentions

Je demande donc au tribunal de dire et juger :

· que le projet de modification des conditions contractuelles appliquées à partir du 19 octobre 2006 par NRJ mobile est illicite par méconnaissance de l'alinéa 3 de l'article L121-84 du Code de la consommation ;

· que les CGU du 1 janvier 2006 me sont toujours applicables et que l'arrêt de la commercialisation des recharges sans durée de validité par NRJ mobile constitue une rupture brutale et fautive de ses contrats avec l'abonné, M. Z ;

· que NRJ mobile n'a pas respecté la procédure de communication exigée par l'article L121-84 du Code de la consommation ;

Je demande au tribunal :

· de condamner NRJ Mobile au versement de 1650 € de dommages et intérêts au demandeur pour rupture brutale et fautive de contrat ;

· de condamner NRJ mobile à verser 1000 € au demandeur au titre de réparation du préjudice moral ;

· de condamner NRJ Mobile à verser 20 € au demandeur au titre de l'article 700 NCPC.

· de condamner NRJ mobile aux dépens.

Commentaire du webmaster sur le litige M. Z contre NRJ Mobile :

NRJ Mobile invoque l'article L121-84 du Code de la consommation pour justifier sa modification des conditions contractuelles. M. Z prétend que NRJ Mobile n'a pas respecté les conditions posées par cet article pour réaliser une modification des conditions contractuelles.

M. Z a choisi de demander des DI pour "perte de chance de réaliser une économie" ainsi que pour réparation du préjudice moral. Il aurait du invoquer l'article 1144 du Code civil : "Le créancier peut aussi, en cas d'inexécution, être autorisé à faire exécuter lui-même l'obligation aux dépens du débiteur. Celui-ci peut être condamné à faire l'avance des sommes nécessaires à cette exécution." Cet article semble être le fondement idéal.

Au moins deux autres approches sont possibles :

1. Demander une ordonnance d'injonction de faire pour le rétablissement des recharges sans date limite (procédure non contradictoire). Supposant qu'une telle ordonnance est prononcée et que NRJ Mobile ne la respecte pas, dans l'audience contradictoire qui est déclenchée par ce non-respect, demander le rétablissement desdites recharges sous astreinte. Au bout de quelques mois sans action de la part de NRJ Mobile, demander la liquidation de l'astreinte.

2. Ecrire (LRAR) à NRJ mobile pour exiger le rétablissement des recharges sans date limite de validité et leur informer que : Faute de rétablissement vous allez quand même recharger avec des recharges avec date limite de validité sans pour autant accepter la validité des nouvelles conditions ; que tous les ans vous allez établir un décompte de la perte subie à cause des nouvelles recharges ; que vous allez réclamer le remboursement du trop perçu ; que faute de remboursement vous allez saisir la justice pour obtenir réparation du préjudice financier résultant de l'inexécution fautive de son contrat par NRJ Mobile. Saisir la justice le cas échéant.

Le jugement prononcé le 12 mars 2007 condamne NRJ Mobile à payer 777€ à l'abonné.

le jugement condamnant NRJ Mobile